自考“西方法律思想史”復習筆記（22） -自考串講筆記

　　三、強調過程（既手段）的重要性

　　關于好的秩序和切實可行的安排的理論。手段與目的形成一個個遞進的連續同一體，手段與目的同等重要。富勒把用法律實現社會目的的手段稱為社會—法律秩序化過程。改變法律的主要過程是立法和審判。解決爭端的典型過程是審判和調解。普通法是與立法機關的立法活動創制的成文法相區別的不成文法。它是通過慣例和習慣產生的，或通過法院對這些觀念和習慣的認可、肯定和實施而獲得其權威性。過程本身包含著重要的價值觀念。通過法律實行社會控制的過程和形式有其內在的健全性，這是需要我們特別加以研究和理解的。

　　富勒的新自然法學與以往的自然法學的區別：首先富勒沒有像以往的自然法學說那樣從事物的本質，或從人性，或從上帝那里引申出正義或是非標準。他強調的是應該與實際的不可分性，而這種不可分性是建立在法律是為一定的目的服務的這一無可辯駁的論據之上的。其次是強調法律與道德的不可分性。法律不僅受到道德的重大影響，有些道德規范用法律規范的形式表現出來，既法律的外在道德，而且法律本身又反過來影響道德。法律對人們道德觀念的形成起著重要作用。最后，富勒認為法律制度作為整體必須具有八項條件才可稱為法律制度，既法律的“內在道德”。法律的內在道德，他稱為“程序自然法”的論述構成富勒新自然法學的一大特點。

　　富勒是把過程，而不是法律規則和法律制度，作為分析的最基本的對象的第一位法學家。這是富勒對法學理論的一大貢獻。

　　第三節　羅爾斯的新自然法學

　　美國當代非神學新自然法學的主要代表。《正義論》

　　羅爾斯在政治上信奉任自由主義。他在法學界產生重大的影響的是他的正義理論。人們把羅爾斯的《正義論》洛克的《政府論》密爾的《論自由》相提并論，稱為自由民主傳統的經典著作。

　　《正義論》分為三篇，理論篇、制度篇和目的篇。

　　一、社會正義的重要性

　　羅爾斯主要探討社會正義問題，正義是社會制度的首要美德。社會是一個由個人為了相互的利益而組成的自足的聯合體。這樣組成的社會有兩個特點

　　第一，利益的一致性；第二次，利益的沖突性。每個人都有各自的生活目標，他們需要一些必需品像權利，自由、權力、機會、收入財富、自尊等。羅爾斯將這些稱為“基本社會財物”，認為這是通過社會合作而取得的成果。每個人都對自己占有通過社會合作取得的好處的分額非常敏感，都希望自己取得較大的份額，而且通過社會合作取得的好處總量又是有限的，所以便產生利益的沖突性。正義原則首要解決的就是要用何種方式分配基本的權利義務，以及決定由社會合作取得的好處如何進行分配的問題。一個好的、合理的社會應當具備兩個條件。第一，社會的目的是為了促進其成員的福利；

　　第二，該社會是根據大家共同接受的正義原則有效地進行治理。在分配基本權利義務時，不能在人們當中做出武斷的區別由規則在人們相互沖突的要求中確定一個適當的平衡，以促進社會生活的福利，這樣的制度就是符合正義的。大家一致接受的正義原則，社會的協調統一問題，效率的問題、穩定性的問題。這三者都與正義相關。社會的各種制度從一開始便對一些人有利，對另一些人不利。這種不平等又是不能用人們對社會的功績和貢獻來證明其合理性。社會正義原則首先應適用于這些不平等。

　　《正義論》的目的是針對功利主義，并希望取代功利主義。羅爾斯指出，功利主義存在的缺陷；第一，它只考慮最大限度地滿足人們的愿望這一總量，卻不考慮這一總量在個人之間如何分配的問題。功利主義把效率放在第一位。這一理論允許不平等地對待少數人和犧牲他們的利益。第二，這一理論只考慮幸福的量的問題，而不考慮幸福地質的問題。正確的觀點是把社會中的每個人看作基于正義和自然權利具有不可侵犯性，這種不可侵犯性甚至不能以社會整體的利益為由而被推翻。正義不允許犧牲一些人的自由以滿足其它人的幸福。

　　二、正義原則的選擇

　　羅爾斯指出，社會正義原則既不是從不證自明的前提中演繹得出的，這些原則本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的個人在各種各樣的可能性之間作出的選擇，以確定它們聯合的條件來實現它們各自的利益。通過什么方式選擇的正義原則才是公平合理的呢？羅爾斯認為首先，由于社會正義原則是倫理原則，對于選擇倫理原則時必須具備的一些形式上的限制或條件。第一，這些原則必須具有一般性，他們是對一般性質和關系的表述。第二這些原則在適用上必須具有普遍性。第三這些原則必須具有公開性，第四，這些原則必須能夠調整各種沖突的要求和主張，第五這些原則性應具有最高權威性；

　　其次，要想保證結果的公平性，還要采用客觀的、公正的程序。羅爾斯既用純粹形式正義的概念以除去由于自然因素和社會環境造成的偶然事件，像出生、天賦社會政治經濟文明程度等等，對選擇正義原則的影響。“無知之幕”。最后，羅爾斯假定選擇正義原則的人是具有理性的。只選擇能夠較好地實現他們的目的能夠較多地滿足他們的愿望；可行性較大的那些原則。假定各方處在最初的平等地位＂原初狀態“在”無知之幕“背后進行選擇。這樣選擇出的正義原則是公平的，因此稱之為”公平的正義“。羅爾斯的公平的正義含有雙重意義。首先，所以選擇的正義原則是在公平的原初狀態中大家一致同意的。從內容講是公平的。其次，這樣選擇出的正義原則也是符合普遍性、一致性、公開性的形式上的和程序上的正義要求，因而從形式上講也是公平的。

　　三、平等的正義原則

　　羅爾斯認為通過這樣的程序選擇出的正義原則有兩條第一平等的自由原則，每個人享有與他人相同的最廣泛的基本自由。第二個正義原則是機會公平、平等原則和的差別原則的結合。該原則要求社會、經濟的不平等，諸如權利、財富的不平等，只有在地位和官職對所有人開放，并且這種不平等對所有人都有利，特別是對在社會中處于最不利地位的人有利的情況下才符合正義。這便是羅爾斯著名的正義原則。這兩個原則中，第一個原則優先于第二個原則，因而自由具有優先地位。差別原則導致了糾正原則的必要性，一是個人的幸福有賴于社會合作二是只有在條件合理時才能取得每個人的自由合作。羅爾斯正義原則有以下幾個特點，首先，羅爾斯的正義觀是以西方占主導地位的自由主義為基礎的。其次，羅斯的正義原則與功利主義針鋒相對的，也就是正義對效率和福利的優先。最后羅爾斯的正義原則反映了帶有平等傾向的自由主義。